浙江省杭州市余杭区人民法院 就拜耳集团诉李某不正当竞争一案作出一审判 决，认定李某抢注原告业已使用在商品装潢上的 “太阳和波浪” “男孩和冲浪板”两图案为商标，并持续在淘宝等电商平台上对原告进行恶意投诉的行为，构成不正当竞争，判决被告赔偿原告70万元人民币。该判决现已生效。[1]该案系我国首例以《反不正当竞争法》规制职业商标抢注人的不当行为的案例，体现了我国司法整治商标抢注乱象的决心。
早在上世纪90年代，商标抢注现象便开始 受到我国媒体和学界的关注。[2]此后，抢注现象 在我国愈演愈烈。从苹果公司与深圳唯冠的iPad 商标之争，到轰动一时的乔丹商标案尘埃落定， 再到近日引发热议的“捂脸”表情和小猪佩奇遭 抢注，商标抢注在我国屡禁不止。[3]该行为严重 损害市场中诚信经营者的利益，打击其品牌建设 的积极性。当前，我国已成为商标大国。截至 2017年底，我国商标累计申请量2784.2万件， 有效注册量1492万件，连续16年居全球首位。[4] 然而，在这可喜的数据背后，是我国商标囤积问 题日趋严峻、大量商标注而未用的现实。一方 面，投机者将大量存在商机的符号抢注为商标， 待价而沽；另一方面，不少企业为了免遭抢注，在注册商标的同时往往会一并注册联合商标和防 御商标。这给我国商标审查人员带来较大的工作 压力，浪费我国宝贵的商标资源，也成为我国从 商标大国迈向品牌强国之路上的阻碍。据统计， 2016年，我国每千亿美元 GDP是由1.78万件商标 创造的，而美国仅为2257件。[5]
2014年，习近平总书记提出“推动中国制造 向中国创造转变、中国速度向中国质量转变、中国产品向中国品牌转变”。品牌的建设离不开商标的保驾护航，而抢注乱象无疑将给商标品牌战 略目标的实现蒙上阴影。鉴于此，为有效规制商标 抢注行为，遏制层出不穷的商标抢注现象，有必要界定商标抢注行为的法律内涵，分析我国现有的制 度设计存在的缺陷，探索其纾解之道。
一、对商标抢注的界定
目前，我国法律对商标抢注并没有一个明 确的定义。笔者依抢注对象的不同，将其分为侵 害他人在先权利的抢注和对他人已使用有一定影 响的商业标识的抢注。鉴于前者为法律明确规定 的侵权行为，可由具体法律规制，笔者仅讨论商 业标识领域的抢注行为，将其界定为一种有意阻 断商业标识与商品、服务提供者的正确联系的行 为。其构成要素包括某一商业标识由某一经营者长期稳定使用，在一定地域内的消费者中拥有一 定的影响，但该经营者未将其申请注册商标；行 为人明知这一情况的存在，仍以该商业标识向商 标局提出商标注册申请。对此行为的法律内涵， 可以从以下三个方面进行理解：
（一） 商标抢注行为的对象
商标抢注行为的对象是经他人长期稳定使用 具有一定影响的商业标识，但使用者并未将之注 册为商标。近年来，大部分企业商标意识增强， 在将商标投入市场使用前便已申请商标注册，甚 至一并注册大量的联合商标和防御商标。已使用 未注册商标遭抢注的现象大幅减少，取而代之的 是有一定影响的其他商业标识，如拜耳案中的产 品装潢上的图案遭到抢注。为了避免遭抢注而要 求经营者将其使用或可能使用的商业标识一律申 请商标注册，于法无据，也不切实际。虽然目 前我国单个商标受理注册费仅300元，但大量商 标注册对不少尚处于起步阶段的企业而言，仍然 是一笔不菲的开支。其他商业标识虽然法律效力 不及注册商标，但与注册商标起到的功能是一样 的。在经过经营者的长期稳定使用后，其他商业 标识也能起到区分商品和服务的来源的作用，其 本质上就是已使用未注册商标。[6]因此，为了适 应经济社会发展的要求，更好地维护市场竞争秩 序和消费者的信赖利益，应将商标抢注行为的对 象扩大到一切他人长期稳定使用但未注册为商标 的商业标识。
（二） 行为人的主观意图
行为人的主观意图，只能从其表现出来的行 为及该行为造成或可能造成的客观结果来加以推 断，应综合以下三个方面进行考察：（1）行为人 申请商标注册时是否为善意；（2）行为人获得注 册商标专用权后是否有实际使用该商标；（3）行 为人对该商标的使用是否会对在先使用者和消费 者造成不利影响。如果某一商业标识在某一地域 内的消费者中拥有一定影响，而行为人在该地域 长期从事生产和消费，则推定行为人知道或应当知道该商业标识的存在及知名度。但行为人并不 因此必然有不当意图。在此种情况下，若行为人 在获得注册商标专用权后不使用或在该地域内使 用该商标，则可合理推定行为人主观上具有不当 意图；若行为人在其他地域内使用该商标，而该 商业标识在该商标被使用的地域内不具有较高的 知名度，那么这种使用行为对在先使用者的利益 影响不大，也不会在消费者之中引发混淆，则应 推定行为人主观上无不当意图，该申请商标注册 行为不应认定为商标抢注行为。此外，如果在某 一地域内，某一商业标识无一定影响，不为当地 消费者所普遍知悉，那么即使行为人在该地域长 期从事生产和消费，除非有其他明显证据能证明 行为人确实曾经接触过该商业标识，否则不应认 定行为人主观上有不当意图，避免克以行为人过 重的审查义务。
（三）商标抢注行为的性质
一直以来，学界对商标抢注行为的性质众 说纷纭。有学者认为，商标抢注同时违反了诚实 信用原则和法律的禁止性规定，是一种无可争 议的违法行为；[7]有学者认为，商标抢注是一种 “不当注册行为”；[8]也有学者认为，商标抢注 是“以合法形式掩盖非法目的的行为”，是“具 有恶意的行为”。[9]以上三种观点，可以总结为 商标抢注行为是一种违反诚实信用原则的非法行 为。也有观点认为，并非所有商标抢注行为均 是恶意、非法的，有些商标抢注行为具有正当 性。[10]更有学者指出，商标抢注在一定程度上是 为《商标法》所鼓励的行为。[11]存在以上争议的 主要原因在于学界没有对商标抢注的法律内涵达 成共识。如果将商标抢注行为界定为将他人已使 用但未注册为商标的商业标识申请商标注册的行 为，则确实存在“善意抢注”的可能。但这与一 般社会公众的普遍认知显然存在着一定的差距。 笔者将商标抢注行为定性为一种违反诚实信用原 则的非法行为，行为人主观上有通过抢注来获取 不正当利益的意图是商标抢注行为的构成要素之一，排除“善意抢注”的可能。
二、商标抢注的规制难题
（一）商标注册取得模式的弊端
商标抢注现象在我国的屡禁不止，与我国 现行《商标法》确立的商标权注册取得模式密切 相关。由于一些经营者法律意识较为淡薄，或是 无力支付大量商标注册带来的较大开支，又或是 某些商业标识不适宜作为商标申请注册等原因， 现实中不乏某些经营者长期稳定使用某一商业标 识，在消费者中形成了较高的知名度，但却未向 商标局提出商标注册申请的情形。这些经营者在 长期的生产经营活动中，投入了大量的金钱和精 力，才能使消费者建立起该经营者与该商业标识 之间的正确联系。但由于“注册主义”的铁律， 这些经营者并不因此获得商标权，至多只能获得 商号权、字号权、“著名商标”等法律位阶较低 的权利。此时，在利益的驱动下，一些投机者就 可能会将该商业标识申请注册为商标。一旦该申 请获得批准，这些对该商业标识的显著性未作出 丝毫贡献的人，摇身一变成为注册商标专用权 人，可以堂而皇之搭便车，借他人的商誉推广自 己的商品和服务，也可以向该商业标识的在先使 用人主张侵权损害赔偿，甚至可以以此为要挟， 要求在先使用人高价受让该商标。这种行为与社 会公众的一般道德判断相违背，也不符合《商标法》的立法宗旨，法律应当加以规制。
（二）现有规制制度的缺陷
《商标法》第三十二条是我国规制商标抢注 行为的主要法律依据。[12]在此基础上，发展出商 标异议、注册商标无效宣告和连续三年不使用撤 销制度三个具体规制制度。
商标异议是事前救济，注册商标无效宣告 和连续三年不使用撤销制度是事后救济。一般 而言，事前救济比事后救济更有效便捷，也更 能节约成本。但是，根据《商标法》的规定， 异议期仅为自初步审定公告之日起三个月内。 由于信息获取的难度问题，在先使用者往往无 法及时知悉其使用的商业标识已被他人提出商 标注册申请，在后知后觉发现自己的商业标识 遭抢注时，异议期早已经经过，也就无法通过 商标异议获得救济。
在行为人获得注册商标专用权后，在先使 用者如果要向商标评审委员会请求宣告该注册商 标无效，根据“谁主张，谁举证”的原则，必 须提交证据证明在争议商标被申请注册之前，自 己已长期稳定使用该商业标识，并在消费者中具 有一定的影响。从证据收集的角度来说，这具有 一定的难度。在“开滦”商标纠纷案中，开滦公 司出示了一系列证据，包括自己“自1998年以 来在质量、效益、信誉、慈善等方面多次荣获奖 项，并于2013年被列入‘财富世界500强’”， 以证明“开滦”商号已具有较高的知名 度，尚且未能获得商标评审委员会的认 可。[13]若某一经营者虽为某一地域内的 消费者所普遍知悉，但未获得过任何 官方授予的奖项，又该如何证明自己 的知名度呢？此外，商标评审委员会 做出维持注册商标或者宣告注册商标 无效的裁定的期限是自收到申请之日 起十二个月内，有特殊情况需要延长 的，可以延长六个月。如此长的时间 内，在先使用者的生产经营活动和利益可能受到很大的影响。
在行为人获得注册商标专用权后，没有正当 理由连续三年不使用的，在先使用者可以向商标 局申请撤销该注册商标。但此项规制制度易被行 为人规避。我国现行立法对商标使用的认定标准 较为宽松。[14]广告宣传、展览等商业活动，不需 要行为人有实际的生产经营行为，所需要投入的 金钱和精力较少。行为人只需在将他人的商业标 识抢注为商标后，将该商标用于无需投入太多 金钱和精力的商业活动上，便可高枕无忧，对 日后他人可能提出的连续三年不使用撤销申请 进行抗辩。
三、商标抢注的纾解之道
根据前文的分析可以看出，我国现行立法 中规制商标抢注行为的法律制度均存在缺陷。想 要有效规制该行为，遏制层出不穷的商标抢注乱 象，必须对现有的规制商标抢注行为的制度设计 加以完善。对此，并未将针对审查阶段和商标核 准注册后的阶段，分别探索纾解的对策。
（一）对完善审查阶段的建议
在审查阶段规制商标抢注行为，更有利于节 省社会资源。但寄望于所有在先使用者在异议期 内均能提出异议申请不切实际。较可行的做法是 在《商标法》中增加对申请者是否有实际使用意 图的审查。这是美国的立法经验给笔者的启发。 根据《兰哈姆法》的规定，未实际使用的商标申 请注册时，须基于“打算使用”这一前提，同时 规定了各项严格的限制，以避免“打算使用”被 滥用。虽然美国的立法模式与我国不尽相同，但 这一立法经验却有可供借鉴之处。
为审查申请者是否有实际使用意图，《商标 法》中明确规定，申请者在申请商标注册时，应 当向商标局提供证明自己使用意图的证据，包括 已实际使用该商标，或为此做了必要准备，如已 经或正在置办工厂、店面，购买相关设备、原材 料，以及其他从事生产经营活动所需要的准备。对于有实际使用意图的申请者而言，此项规定不 会造成很大负担。因为该申请者可能已经长期使 用该商标。即使尚未实际使用，此要求也与其今 后从事生产经营活动所需的准备相契合。而对于 怀有投机心理、并无实际使用意图的申请者，此 项规定将大大提高其抢注商标的成本，进而减少 抢注行为的发生。因此，如果申请者只是在申请 商标注册时声明自己有使用意图，而不能提供相 关证据，则不应认定其有实际使用意图，其商标 注册申请应予驳回。
（二） 对完善商标核准注册后的阶段的建议
在审查阶段增加对申请者是否有实际使用意 图的审查，并不能规制所有商标抢注行为。如果 申请者的动机是“搭便车”，借他人的商业标识 的知名度来推销自己的商品或服务，则也会有实 际使用意图，上述要求并不会增加其抢注成本。 此时除非在先使用者在异议期内提出异议，否则 无法在审查阶段规制抢注行为。在商标核准注 册后的阶段，为有效规制商标抢注行为，《商标 法》可以在以下方面加以完善：
1.明确定义商标抢注行为。我国现行立法中没 有明确定义商标抢注行为，理论界也未对此达成共识，这就造成了司法实践中对商标抢注行为的认定 一直以来存在争议。建议在《商标法》中明确将商 标抢注行为定义为：为获取不正当利益，以他人已 使用但未注册为商标的有一定知名度的商业标识， 申请商标注册的行为定纷止争。
2.提高对“商标的使用”的认定标准。如前 文所述，我国《商标法》确立的“商标的使用” 的认定标准是比较宽松的。这就导致连续三年不使用撤销制度易被行为人规避。商标抢注现象层出不穷，“死商标”大量囤积，浪费了宝贵的商标资源。该项制度的确立，正是为了遏制这一现象。为了使该项制度发挥应有的功能，提高 对“商标的使用”的认定标准是必要且正当的。 具体来说，如果行为人无正当理由，在商标被核 准注册后的连续三年内，仅将该商标用于广告宣传、展览等，而未用于实际的生产经营活动中， 则不宜认定其实际使用过该商标，应当准予适用 连续三年不使用撤销制度。
3.确立对行为人主观恶意的认定依据。从我 国《商标法》第三十二条的规定来看，行为人的 主观恶意应该是商标抢注行为的构成要件之一。 但立法并没有明确应如何认定行为人是否存在主 观恶意，这无疑造成了司法实践中对商标抢注行为认定的分歧。《商标法》中应确立对行为人主 观恶意的认定依据，包括：（1）该商业标识的知 名度能否及于行为人；（2）在商标被核准注册 后，行为人有无实际使用该商标；（3）行为人对 该商标的使用是否会对在先使用者和消费者造成 不利影响。三者应当综合考量，结合具体案件加 以分析，不可偏废。
