原标题：对软件著作权侵权纠纷案件采用抽检方式证据保全的思考

当人民法院在执行证据保全裁定过程，如果出现被申请人拒不配合或者妨碍保全时，人民法院可以直接决定采用抽检方式进行证据保全，而且在审理阶段，可以按照前述规定，根据抽检数据直接对侵权数量作出认定，因此而产生的后果由被申请人承担。

一、问题的提出

在软件著作权侵权纠纷中，有一类案件涉及到对侵权软件安装数量的证据保全，当涉及取证的软件涉及电脑数量众多的时候，在证据保全时，法院的执行人员往往采用抽样检查(“抽查”)的方式进行。权利人则以保全时清点的电脑数量×抽查安装侵权软件的电脑比例主张安装侵权软件的数量，人民法院在审理时，也采用这样的方式计算安装侵权软件数量。例如：

在上海市知识产权法院(2017)沪73民初208号，达索系统股份有限公司与上海同捷科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案件中，2017年4月6日，法院经原告申请，作出(2017)沪73民初208号民事裁定书，裁定对被告实际办公地址处所有电脑中的CATIA系列软件的安装与卸载、使用等情况采取证据保全措施。2017年5月11日，法院执行法官到被告办公场所(上海市南芦公路XXX号)执行上述保全裁定，以抽样检查方式对被告公司的电脑进行检验，并全程录像。根据现场勘验的结果，被告公司的电脑总数为180台，执行法官以10%的比例进行抽查，即检查了18台电脑，其中有14台电脑有安装过CATIA软件的记录，4台电脑没有安装记录，在有安装记录的14台电脑中有13台进行了删除操作。

在湖北省高级人民法院(2017)沪73民初208号，武汉德骼拜尔外科植入物有限公司、欧特克公司侵害计算机软件著作权纠纷二审案件中，2017年10月10日，欧特克公司申请一审武汉市中级人民法院证据保全。武汉中院在2017年11月6日裁定准许欧特克公司证据保全申请，并在2017年11月7日到德骼拜尔公司经营场所内执行该保全裁定。执行过程中，武汉中院组织双方授权代表到达取证现场，采取开机检查方法，对德骼拜尔公司办公场所内一楼车间生产研发部、生产办公室、生产综合办公室及五楼研发设计部所属办公用计算机进行了清点。取证过程中，经双方商定，武汉中院采取比例抽查方式，确定开机电脑台数，并对抽查计算机开机、检查。结果如下：1.经清点，德骼拜尔公司上述经营场所内，电脑台数76台，抽查21台，抽查比例约28%。分布区域：五楼研发设计部47台，生产办公室25台，一楼车间生产研发部4台，分别抽查10台、9台、2台。2.检查结果：五楼设计部47台，抽查10台，发现有AutoCAD2010版涉案软件的台数为6台;生产办公室25台，抽查9台，发现有AutoCAD2010版涉案软件的台数为6台;一楼车间生产研发部4台，抽查2台，发现有AutoCAD2010版涉案软件的台数为2台，以上共有14套被诉软件，占抽查台数的67%。3.按上述抽查电脑台数与抽查的结果，德骼拜尔公司办公场所内51台电脑安装有被诉软件，被诉软件共计51套，其中，部分电脑有涉案软件删除痕迹。

上述两案中，针对软件著作权人提出的调查取证申请，上海知产法院的执行法官在证据保全过程中，直接决定采用抽样检查方式进行取证，而武汉中院在证据保全过程中，则根据原、被告双方商定的结果，采用比例抽查的方式进行取证。在笔者最近办理的达索CATIA软件侵权纠纷案件中，法院在证据保全过程中，直接采用抽样检查方式进行取证，而著作权人则根据抽样检查比例推算的数据，主张安装侵权软件的电脑数量。

二、涉及的法律规定及法院证据保全实践

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019)》

第二十五条　当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。

第二十七条　人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

根据上述规定，当事人申请证据保全时候，应当在申请书中载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容，而人民法院则基于前述内容作出相应的裁定，例如：

在宁波市中级人民法院(2015)浙甬保字第14号，Dassault Systems(达索系统股份有限公司)与宁波诗兰姆汽车零部件有限公司民事诉讼保全案件中，申请人Dassault Systems(达索系统股份有限公司)以被申请人宁波诗兰姆汽车零部件有限公司涉嫌侵害其就CATIA系列软件享有的计算机软件著作权且该证据可能灭失以后难以取得为由，于2014年1月21日向法院提出证据保全申请，请求对被申请人经营场所内的计算机及其它设施设备上复制、安装、使用的涉嫌侵害申请人Dassaultsystemes(达索系统股份有限公司)享有计算机软件著作权的catia系列软件及该等软件的相关信息采取证据保全措施。法院经审查后，作出的裁定为：清点被申请人宁波诗兰姆汽车零部件有限公司经营场所内的计算机及其它设施设备上复制、安装、使用的涉嫌侵害Dassaultsystemes(达索系统股份有限公司)享有计算机软件著作权的CATIA系列软件的数量并通过复制、拍照、拍摄、截屏等方式提取该等软件的相关信息，其对于具体的清点方法并未进行具体明确。

在安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2017)皖0291证保2号，原告达索系统股份有限公司(Dassault Systèmes)与被告芜湖天海电装有限公司计算机软件著作权纠纷一审民事裁定中，达索公司的保全请求为：对被申请人经营场所内的计算机及其它设备上复制、安装及使用的CATIA系列计算机软件及该等计算机软件的相关信息(包括但不限于软件上署名的版权人信息、软件名称及版本、产品注册号(或安装序列号)、安装数量、安装时间以及卸载、删除时间等)进行证据保全。而法院作出的裁定内容则是：一、对被申请人经营场所内的计算机及其它设备上复制、安装及使用的CATIA系列计算机软件及该等计算机软件的相关信息(包括但不限于软件上署名的版权人信息、软件名称及版本、产品注册号(或安装序列号)、安装数量、安装时间以及卸载、删除时间等)进行证据保全;二、前项保全采取查封、扣押、拍照、勘验、复制、制作笔录、提取样品等法律规定的其它方式执行。

从上述裁判文书公开的信息看，无论是申请人达索公司的证据保全请求，还是法院就证据保全作出的裁定内容，均没有抽检方式，而抽检方式属于执行证据保全裁定的具体实施方式，实践中由执行法官自行把握。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(2020)》

第十一条　人民法院对于当事人或者利害关系人的证据保全申请，应当结合下列因素进行审查：(一)申请人是否已就其主张提供初步证据;(二)证据是否可以由申请人自行收集;(三)证据灭失或者以后难以取得的可能性及其对证明待证事实的影响;(四)可能采取的保全措施对证据持有人的影响。

第十二条　人民法院进行证据保全，应当以有效固定证据为限，尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响。

证据保全涉及技术方案的，可以采取制作现场勘验笔录、绘图、拍照、录音、录像、复制设计和生产图纸等保全措施。

第十三条　当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

第十四条　对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

第十五条　人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场，也可以指派技术调查官参与证据保全。

证据为案外人持有的，人民法院可以对其持有的证据采取保全措施。

第十六条　人民法院进行证据保全，应当制作笔录、保全证据清单，记录保全时间、地点、实施人、在场人、保全经过、保全标的物状态，由实施人、在场人签名或者盖章。有关人员拒绝签名或者盖章的，不影响保全的效力，人民法院可以在笔录上记明并拍照、录像。

第十七条　被申请人对证据保全的范围、措施、必要性等提出异议并提供相关证据，人民法院经审查认为异议理由成立的，可以变更、终止、解除证据保全。

三、本文的思考

抽样检查原本是质量检验中常用的方案，通常是指通过检查随机抽取的一批产品中一定数量产品进行检验，查看是否合格，并运用概率论原理及统计学原理对整批产品进行分析，以判断其是否具备合格的质量。具体到本文讨论的软件著作权侵权纠纷中的证据保全工作，即是对保全范围内的确定数量的电脑随机抽取一定的数量的电脑，查看这部分电脑中安装诉争软件的情况，根据发现安装诉争软件的电脑数据与抽取电脑数量的比例，推算整个保全范围内安装诉争软件的电脑数量。

由此可见，抽检的方法并不能准确的查明每台电脑的安装诉争软件的情况，与民事诉讼活动中应当准确查明事实的审判原则存在差异。结合《最高院知识产权民事证据规定(2020)》的规定，本文认为人民法院在执行证据保全裁定时，对于是否应当采取抽检方式作为执行措施，应当从以下方面进行考虑：

首先、人民法院不能直接决定采用抽检方式进行证据保全。

人民法院在执行证据保全裁定时，对于保全范围内的电脑，从查明事实的角度，对电脑安装争议软件的情况本身是应当逐一查明的，根据民事诉讼的程序要求，执行法官不能直接决定采用抽检的方式进行证据保全。在这种情形下，审理过程中，应当结合其他证据综合对证据保全中抽检方式的取证内容进行认定。

其次、被申请人对于法院直接决定采用抽检方式进行证据保全有异议的，应当向执行法官当面提出，并由执行法官记录在证据保全笔录。

《最高院知识产权民事证据规定(2020)》第十七条规定，被申请人对证据保全的措施提出异议并提供相关证据的，人民法院经审查认为异议成立的，可以变更证据保全。考虑到在这类案件的证据保全过程中的时效性要求，被申请人如对法院直接决定采用抽检方式进行证据保全有异议的，应当向执行法官当场提出，并由执行法官记录在证据保全笔录。而人民法院也应当对被申请人提出的异议进行审查，并作出决定。

第三、在双方当事人一致同意时，可以采用抽检方式进行证据保全。

人民法院在在执行证据保全裁定时，可以在笔录中征求双方当事人关于采用抽检方式进行证据保全的意见，如果双方当事人一致同意的，证据保全可以采用抽检方式进行。此种情形下，被申请人在诉讼过程中如对抽检方式提出异议的，则不应予以支持。

最后、当被申请人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全时，人民法院可以决定采用抽检方式进行证据保全。

人民法院在在执行证据保全裁定时，往往出现被申请人据不配合或者妨碍证据保全的情形，例如在上海市知识产权法院(2017)沪73民初208号达索系统股份有限公司与上海同捷科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案件中，法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书证明，在证据保全过程中，被申请人有大量删除电脑中CATIA软件的行为。《最高院知识产权民事证据规定(2020)》第十三条规定，当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。因此，当人民法院在执行证据保全裁定过程，如果出现被申请人拒不配合或者妨碍保全时，人民法院可以直接决定采用抽检方式进行证据保全，而且在审理阶段，可以按照前述规定，根据抽检数据直接对侵权数量作出认定，因此而产生的后果由被申请人承担。